HISTOIRE DES DROITS DE L’HOMME (2/4) : L’ORGANISATION

 

L’idée des Droits de l’Homme a été permise dans un premier temps par le discours théologique d’ Ockham au XIII siècle. Elle s’est ensuite manifestée socialement avec Luther et la montée du protestantisme comme force politique. Forte de cette base, elle verra dans John Locke l’organisateur philosophique nécessaire à son introduction dans le champ normatif d’un Etat, ce qui déclenchera une triple révolution en Angleterre, aux Etats Unis puis en France.

A l’inverse de Hobbes et de Luther, John Locke caractérise l’Etat de Nature par une égalité et une liberté parfaite des individus. Il n’existe pas de subordination naturelle entre eux. Mais il les rejoint sur le fait que l’Homme est, à l’état de nature, égoïste. Il sécularise Luther en fixant, lui aussi, deux limites : 1 empêcher de nuire et 2 obtenir réparation des dommages.

Comme « l’amour propre » rend les hommes partiaux, et les empêche de se respecter, l’Etat est nécessaire, afin de rendre la Justice. Mais cette justice est faillible, puisqu’elle ne découle pas de Dieu comme c’était le cas avec la Monarchie de Droit Divin. Ce sont des hommes, réunis en collectivité, qui jugent un des leurs.

Cette idée, qui existe pourtant déjà dès l’antiquité, n’aurait pas pu être théorisée si Ockham et Luther n’avaient pas créé les bases théologiques nécessaires à la contestation de la théocratie en place. Locke, qui était d’ailleurs protestant, s’appuiera sur cette idée qui était alors déjà très largement répandue. L’individualisation du lien au divin permise par Luther permettra à Locke de restreindre l’Etat au minimum symbolique. En d’autres termes, l’organisation, qui découle de la vie en collectivité doit être réduite à son strict nécessaire. Locke lui fixe trois objectifs, pour préserver ce que l’on pourrait traduire par « domaine propre » : « la Vie, la Liberté et les Biens ».

Ces trois mots sont à prendre dans un sens individuel, car la liberté d’un Etat s’oppose forcément à la liberté d’un citoyen. Son père était déjà parlementaire luttant contre Charles I partisan de l’absolutisme. John Locke sera le créateur du concept bien compris de libertés individuelles.

La considération des trois textes fondateurs sous le prisme de cette trilogie : Vie, Liberté et Bien est fantastique. Nous en retenons trois : l’Habeas Corpus anglais de 1675 (Locke ne publiera ses ouvrages politiques qu’en 1689) protège la Vie, le Bill of Rights américain en 1789, édictera la liberté individuelle comme principe fondateur d’un Etat, et à travers eux, les principes d’une constitution moderne et d’un Etat sécularisé, pendant que la même année, en France, la Déclaration des Droits de l’Homme dogmatisa les « biens ». Nous préférerons « propriété » à « biens » car c’est comme cela qu’il est véritablement utilisé, notamment juridiquement. La propriété donc, et à travers elle la victoire du nominalisme sera hissée au rang de dogme, sanctuarisée, sanctifiée.

Le respect de la Vie : Habeas Corpus Anglais du 27 mai 1679

« Ce qui préserve de l’arbitraire, c’est l’observance des formes » écrit Benjamin Constant. En Angleterre, c’est la longue guerre entre le parlement et le roi, le roi tend à l’absolutisme et le parlement le combat. Les faits se déroulent ainsi :

Charles Ier contourne le consentement du parlement pour faire lever l’impôt (nécessaire depuis 1215). En 1627, quelques nobles refusent d’y souscrire et sont emprisonnés. La contestation éclate. Saisissant la Justice, celle-ci soutient le Roi dans un arrêt de 1628 : le roi peut emprisonner comme il le souhaite, sans recourir à la justice. Voila pour la situation.

Les 51 années qui suivent, l’Angleterre connaitra trois guerres civiles, l’épopée de Cromwell et la décapitation du Roi  (d’Angleterre). Quand Charles II reprendra le pouvoir en 1660, la répression est rude (il est le fils de Charles I), et le parlement existe toujours.  Le dernier jour avant une énième dissolution, le parlement vote une loi, dite « habeas corpus » en 1679, dotée de sanctions en cas de non respect. Contestée, cette loi sera reprise pour être gravée dans le marbre lors de la « glorieuse révolution » de 1688. A partir de là, la monarchie reste, mais en retrait. Le parlement détient les réalités du pouvoir, et la Reine d’Angleterre devient la Reine d’Angleterre. Voyons maintenant les changements normatifs.

L’Habeas Corpus est la photo négative de la « lettre de cachet » française, qui permettait l’emprisonnement de n’importe qui, pour n’importe quel motif (d’ailleurs facultativement précisé), et pour n’importe quelle durée. Mirabeau (1749-1791) l’appelle « l’arme la plus sûre du pouvoir arbitraire ». Ces lettres seront abolies en juin 1789.

L’Habeas Corpus établit une procédure juridique afin de pouvoir déférer un individu devant les tribunaux. Il y a des formalités à respecter : tout détenu doit se voir confier, au bout de trois jours, un writ qui lui permet de se produire devant les tribunaux. En cas d’absence de ce writ, il doit être libéré. S’il est néanmoins détenu, le juge peut être destitué, ou doit payer une amende. Pour la première fois, l’individu n’est plus la « chose » du Roi, qui avait sur lui un droit discrétionnaire de vie et de mort. Certes il peut le faire, mais il doit en respecter la procédure convenue, ce qui est une limitation de son pouvoir, pour la première fois juridiquement établie. L’individu est source de Droit : celui de ne pas être arrêté arbitrairement.

La Vie, si elle n’est pas sauvée, est en tous cas respectée, reconnue par l’Etat. Elle est source de respect, et génératrice de droits individuels primaires, contre l’organisation collective. Aujourd’hui, l’Habéas Corpus est universellement reconnu, notamment par l’article IX  de la Déclaration des Droits Universels (celle de l’ONU). Maintenant que la Vie est préservée, les américains vont consacrer le principe de la Liberté.

La consécration de la Liberté : The United States Bills of Rights de 1789

Par ce texte, les libertés individuelles sont, pour la première fois, hiérarchiquement supérieures aux droits de la collectivité. La collectivité, donc l’Etat, n’a pour raison d’être que la protection de ces libertés individuelles, dans la plus fidèle interprétation de John Locke.

Les Etats Unis politique sont, à cette époque, des colons venus d’Europe. Beaucoup fuient la persécution politique et religieuse. Ils sont donc les porteurs des fruits ultimes de la philosophie individualiste qu’ils vont essayer de mettre en application, sans avoir à défricher des siècles de féodalité. La connotation religieuse de cette migration de masse fut très forte, on parle de « nouvelle Jérusalem », l’Etat européen ne serait qu’une « Babylone de péché  » pour beaucoup de puritains.

Deux camps se battaient, les fédéralistes, partisans d’un Etat fort et centralisé, et les anti-fédéralistes, qui avaient peur d’une dérive absolutiste précisément comparable à celle du déjà vieux continent (il s’agit de la même fracture politique dans le parlement européen entre « Europhile » et « Eurosceptique»). Samuel Adams (1722–1803) écrit que « Telle est la dépravation de l’humanité, que l’ambition et le désir d’un pouvoir excédant la loi sont des passions prédominantes dans le sein de la plupart des hommes ». Pour lui, tous  les pouvoirs doivent être limités.

Les colonies anglaises étaient administrées par le Roi d’Angleterre et son parlement. Mais voila, les américains n’avaient pas le droit de vote, et étaient donc représentés par des notables de Grande Bretagne. Juridiquement, ces mandats au parlement étaient dits « représentatifs », c’est-à-dire que les députés devaient agir en tant qu’Elus de la Nation, et non de leurs circonscriptions (c’est le cas de la République française aujourd’hui). Se sentant mal représentés, les américains dénonceront une fiction juridique et réclameront des élus qu’ils soient obligés de respecter ce pour quoi ils auront été élus. C’est le mandat dit « impératif » qu’ils promeuvent. Ils veulent leurs propres députés, élus par eux, et redevables devant eux.

L’instabilité est générale, dans un second temps, l’Etat du Massachusetts promulgue des Droits de l’Homme juridiquement obligeants (1776) que l’Angleterre aurait bafoués. La rhétorique indépendantiste accroit la délégitimassions juridique de l’Angleterre. « Puisque l’Angleterre a bafoué nos droits individuels qui sont inaliénable car naturels, l’Angleterre à échoué à remplir les termes du contrat social. Il est rompu, nous réclamons donc notre l’indépendance » pensent-ils.

C’est l’idée du consentement des citoyens aux lois qui est en jeu ici. Il n’était auparavant nécessaire que pour l’impôt (depuis 1215). Les Lois ne seront légitimes que si elles sont basées sur la vraie souveraineté. D’une part le Roi, bien sûr, et Dieu en dernière instance, mais d’autre part, et en concurrence, le peuple, qui lui aussi devient une source juridique de souveraineté. Retenons que cela n’aurait pas été possible sans les débats théologiques vus précédemment, alors que tous pouvoirs découlaient de Dieu. Au nom de cette dernière source donc, le pouvoir du Roi doit être contrôlé afin qu’il ne puisse la détruire ou l’ignorer. En fait, ça ne c’est pas passé au Etats Unis, ni en 1789. Le vrai Bill of Rights est anglaise, publié le lendemain de l’Habéas Corpus, en 1689.  Mais ça nous permet d’avoir une vue globale sur ce qui se transforme en « l’occident ».

C’est ainsi que vint l’idée de la sanctuarisation de Principes Supérieurs intangibles, supra-constitutionnels. On se réapproprie le concept de Droits Naturels. Les principes supérieurs ne sont pas construits par l’Etat, mais reconnus, découverts et protégés. C’est la reconnaissance par l’Etat de la liberté individuelle comme la chose ultime qu’il se doit de protéger. L’Etat n’est donc plus une fin en soit (volonté de puissance, conquête, création collective etc.), mais un moyen d’épanouissement individuel. Symboliquement, on passe des Lois Fondamentales du Royaume aux Droits de l’Homme.

Emergea donc l’idée de « déclaration des droits » (Bill of Rights), pour bien montrer qu’ils n’ont pas été institués, mais découverts. Une hiérarchie est alors établie: Déclaration des Droits / Constitution (Droits collectifs) / Loi ordinaire. En 1791, les « anti-fédéralistes » comme ils s’appellent, rédigent les X premiers amendements, à valeur supra-constitutionnelle, dans le but de limiter l’Etat, qui n’a lui qu’une valeur constitutionnelle. Ce qui s’impose à nous comme une évidence étant alors révolutionnaire. Pendant ce temps là, l’Angleterre sort de plusieurs guerres civiles, en France, c’est la rédaction de la première constitution qui est en cours, avec les troubles qui s’en suivront.

Mais une fois acceptée l’idée de déclaration des droits individuels supra-constitutionnelle, une autre question se posa alors, qui connut elle aussi deux réponses concurrentes : ces droits édictés à valeurs supra-constitutionnelle doivent ils être exhaustifs ?

S’ils ne sont pas tous énumérés, la crainte de manquer de bases juridique pour les défendre est grande. Comment défendre la santé, si le mot n’apparait pas dans le texte ? Mais à l’inverse, s’ils sont strictement énumérés, les uns après les autres, ceux qui ne le sont pas dans la liste, doivent ils êtres protégés ?

La réponse fut mixte : on les hiérarchisa. On énuméra d’abord les articles essentiels aux libertés individuelles (I, IV et VI amendements : liberté d’expression, de religion, procès équitable, limite à l’expropriation etc.), puis, dans un IX et dernier amendement (à l’époque), on protège les droits non énumérés mais susceptibles d’être découverts ultérieurement. Il est rédigé comme suit: « the enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people ». Si on doute de l’influence de John Locke, on peut se reporter à l’article XIV de la Constitution: “Nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property ». L’individu est, avec la Constitution des Etats Unis d’Amérique, juridiquement privilégié par apport à l’Etat, puisque en devenir. Mais le conflit n’est toujours pas complètement résolu.

Aujourd’hui encore en France, dans la hiérarchie juridique, la norme souveraine est la constitution. Elle inclut le texte des droits de l’Homme et celui du Conseil National de la Resistance. Ces deux textes renvoient à des normes individuelles supra-constitutionnelles, naturelles, mais de manière détournée, car c’est bien la constitution qui est souveraine, le collectif garde une prédominance symbolique. Aux Etats Unis au contraire, la distinction est aujourd’hui faite sans ambigüité, c’est la norme individuelle qui prime. Mais pour cela il faudra un Coup d’Etat.

La Constitution est collectiviste, comme toutes les constitutions. Il s’agit d’organiser le pouvoir collectif. Les Trois premiers articles ne font que consacrer la séparation des pouvoirs, et les quatre suivants s’attachent à des questions techniques. Ce sont les amendements, incorporés à la Constitution, qui parlent de libertés individuelles. Ils obligent l’Etat à restreindre son pouvoir pour protéger l’individu. Dans l’ordre juridique, la Cour Suprême est la plus haute juridiction (article III), mais ne lui est pas confié le pouvoir d’analyser les lois ordinaires sous le prisme des principes constitutionnels. Le peuple est souverain. C’est la Cour Suprême qui s’auto-octroiera ce rôle, non prévu constitutionnellement. Ce qu’on appelle un Coup d’Etat (judiciaire). Car pour les constituants, seul le peuple assemblé en parlement a le droit de se prononcer sur l’importance, ou non, que prennent les libertés individuelles.

L’arrêt Marbury contre Madison rendu le 24 février 1803, donne au juge le pouvoir de juger de la constitutionalité des lois. Ce texte est la pierre fondatrice de ce que l’on connait en France sous le nom de Conseil Constitutionnel. Mais à la différence de cette dernière qui se base sur une constitution (collectiviste), la Cour Suprême se charge du respect de la Bill of Rights (individualiste) et des X premiers amendements. Ce contrôle juridique, qui nous paraît aujourd’hui anodin, est en fait révolutionnaire en 1803. D’une manière péjorative, on appelle cela un « Gouvernement des Juges » : comment le peuple peut-il se dessaisir de son pouvoir  au profit de juges ? Le Peuple n’est plus souverain, il n’est plus libre, puisque soumis à des droits imprescriptibles plus importants que sa propre volonté : les libertés individuelles, contrôlées par une Cour de Justice qui devient la plus haute institution politique du pays (voir avec l’Obamacare par exemple). En France, le parlement à toujours juridiquement le droit de soumettre les libertés individuelles  à la liberté collective (on le verra ci-dessous). Aux Etats Unis, c’est interdit par la Cours Suprême, au nom la liberté individuelle et de ses multiples déclinaisons (voir la jurisprudence).

En résumé, l’Angleterre fera des Droits Individuels un principe formellement reconnu par l’Etat (le droit de ne pas être emprisonné arbitrairement). L’Amérique, elle, les placera comme principes juridiques dominants, tout en haut de la pyramide hiérarchique, obligeant l’Etat et le pouvoir du collectif (coup d’Etat judiciaire).  Mais c’est en France que les Droits Individuels vont prendre une connotation religieuse. Et c’est en cela que la France a fait la Révolution, et non une révolution….

La sacralisation de la Propriété : Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen 1789

Comme pour la Bill of Rights américaine, « L’Etat ne créé pas cette liberté, elle la reconnait » écrit George Jellinck. Mais contrairement à ce dernier par contre, c’est à la constitution (et donc au parlement) d’en assurer le respect, et non à une cours de justice (article XVI). En conclusion, contrairement aux Etats Unis, le pouvoir du peuple (constitution) reste supérieur au pouvoir de l’individu (Droits de l’Homme). Mais c’est sur un autre sujet que ce texte va avoir une influence transnationale.

Dotés d’un caractère doctrinal sans moyens juridiques pour en assurer son application, les droits naturels sont déclarés comme « inaliénables et imprescriptibles ». L’égalité naturelle (article I) est comprise comme universelle, quel que soit le lieu ou l’époque, ce qui provoque une véritable cassure idéologique dans la politique du XIX siècle (on se souvient du conflit entre nominalistes et réalistes, on assiste ici à un renversement de la situation, on y reviendra). L’égalité est juridique, « égalité devant la loi » et politique par le suffrage universel. Mais elle ne l’est pas pragmatiquement, puisque l’accès aux charges publiques dépend des « capacités », « vertus » et « talents » (article VI).

« La Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société » (article V). Ce qui n’est pas interdit est autorisé, renversant la tradition politique qui voulait que à l’inverse, ce qui n’était pas expressément autorisé, était interdit, d’où la profusion de privilèges, franchises, et autres chartes à caractères particuliers. C’est une seconde cassure. Car dans le même sens, dans un processus de renversement de la souveraineté, alors que tout appartenait par défaut à l’Etat et à Dieu, c’est maintenant le contraire. En effet, le dernier article (XVII) déclare la propriété comme « inviolable et sacré ». Arrêtons-nous quelques instants sur ce passage, qui est révélateur des profonds changements en cours.

La liberté individuelle étant la règle et non plus l’exception aux Etats Unis, il en va de même pour la propriété, qui n’était, durant la féodalité, guère plus qu’un droit à l’usage généralement collectif, se démultipliant selon les besoins, le propriétaire ultime étant Dieu. Pendant la féodalité, sur une même parcelle, au droit de récolte pour les semailles des paysans succédait à l’automne à un droit de chasse, puis un droit de pâturage pour les troupeaux et enfin un droit de couper du bois pendant l’hiver, tous cela sur le terrain du même Seigneur qui était lui-même sujet du Roi représentant de Dieu sur terre. On parle de « propriété collective ». Ces droits étaient quelques fois individuels, souvent collectifs (un village par exemple). « La Révolution n’a pas créé la propriété, elle a inventé le propriétaire [unique]» écrit Joseph Comby. Celui-ci se verra attribuer par Pothier (éminence grise du Code Civil Napoléonien) la « jouissance », « l’usage », mais également « l’abus », même par la destruction, de la propriété (toujours en vigueur article 544 du Code civil). La Déclaration à fait de l’Homme « Dieu en son domaine », sans autre limite que sa propre volonté.

« Inaliénable et sacré ! » Il est étonnant qu’une assemblé, qui a nationalisé les biens de l’Eglise (2 novembre 1789), abolisse les vœux monastiques (13 février 1790), rende obligatoire les serments de fidélité aux ecclésiastiques (27 novembre 1790) et promulgue une Constitution civile du clergé (12 juillet 1790), crée paradoxalement une  propriété « inviolable », certes, mais plus encore : « sacrée », usant d’un vocabulaire religieux qu’ils se sont efforcés de détruire. Il s’agit du même principe que l’on a vu aux Etats Unis, de renversement de la souveraineté.

Alors que la souveraineté, et donc le sacré, était au centre de la collectivité, obligeant les individus à l’instar du contrat social de Rousseau ; dorénavant, c’est l’inverse. Ce sont les individus, à travers leurs propriétés (au sens de John Locke institué par la DDHC), sacralisée, qui oblige le collectif. « Sacré » signifie : « ce qui n’est pas ordinaire », il s’oppose au « profane », c’est « ce qui appartient aux divinités ». Philippe Garel  à un bon mot, pour lui, le Sacré est « ce qu’il reste quand tout est perdu ». Tout est dit. La base de tout, dans la nouvelle société voulue par DDHC, c’est l’individu en tant qu’entité souveraine, à travers la propriété dans la plus pure tradition physiocratique. Il ne faut pas sous estimer la puissance des mots, car aujourd’hui, on parle de « propriété intellectuelle » s’agissant des brevets pharmaceutiques par exemple. Si ce droit est « sacré » comme le dit ce texte, comment le limiter au nom, par exemple, du droit à la santé  qui lui ne l’est pas ?

Fidèle à la doctrine de John Locke, il ne s’agit, tout au long de la déclaration, que de droits négatifs à quelques exceptions près, compris comme limitation de la puissance publique (il en est de même pour le Bill of Rights et l’Habeas Corpus). On les appelle des « droits libertés », c’est une déclaration reconnaissant le caractère intrinsèquement individualiste de la communauté humaine. Ces droits ne peuvent exister que par et grâce au silence de l’Etat. L’article 2 de la DDHC précise de façon limpide que ces droits individuels ne peuvent être assujettis, et qu’il appartient à « toutes associations politiques » de les conserver. L’Etat est au service des individus (propriétaires dans l’idéologie physiocratique de l’époque). C’est ce qui amènera Karl Marx à parler de « Révolution bourgeoise ».

Dans cette logique individualiste, les corps intermédiaires (guildes des métiers par exemple) sont supprimés et dénoncés (décret d’Allarde et loi le Chapelier en 1791). Nul ne saurait se mettre entre l’individu et le collectif (article III DDHC), dans cette logique, même les syndicats de travailleurs doivent être interdits. Le rapport entre les deux est, dorénavant, au bénéfice du premier. La Révolution Française exporta cette charte, qui très vite atteint une renommée internationale de par la cohérence philosophique qui manquait à la Bill of Rights Américaine. La consécration en est l’adoption, en 1948, de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme par l’ONU.

Pourtant, dès le XIX siècle, des intellectuels s’élevèrent contre ce processus idéologique. Karl Marx, qui conteste les nouveaux droits « bourgeois », mais aussi Pierre-Joseph Proudhon qui déclare que « si la propriété est un absolu, l’Etat aussi est un absolu… ces deux absolus sont appelés à vivre en face l’un de l’autre. C’est de l’opposition de ces absolus que jaillit le mouvement politique, la vie sociale ». Hermann Locker en fait la synthèse : « le double concept de l’homme, comme individu et comme totalité, s’accomplit par la justice ». Certes, mais cette justice doit-elle être au service des individus (Cour Suprême des Etats Unis chargé du respect des X premiers amendements individualistes) ou du collectif (Conseil Constitutionnel en France chargé du respect de la Constitution collectiviste) ?

En tous cas, les conséquences de la Révolution française seront planétaires, car cette déclaration  sera la justification de l’ingérence et de la colonisation (voir les discours de Jules Ferry par exemple, et le « devoir civilisationnel »). Pour en finir avec la théorie, les réalistes absolutistes ont été battus en brèche par les nominalistes, qui leur reprochaient une fiction juridique vide de sens. Mais la Révolution française verra dans une certaine mesure le retour des réalistes par l’essentialisation de la Propriété. Cette idée ne vient pourtant pas justifier une hiérarchie divine héritière de l’Histoire, mais bien la détruire, la renverser et la contredire expressément grâce à la propriété.

En conclusion, l’Angleterre à fait la révolution des formes, les Etats Unis la révolution des Droits et la France la Révolution, la seule, celle des têtes et des esprits.

 

Dans le prochain article, nous verrons comment le Droit International s’en est trouvé transformé au XIX siècle, en pleine guerre froide. Car d’un coté, les occidentaux seront des défenseurs acharnés des Droits de l’Homme, mais de l’autre, le bloc de l’est ne pouvait rester sans rien faire…

 

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